Madrid – 30 de septiembre de 2013: El Grupo de Trabajo de las
Naciones Unidas sobre las desapariciones forzadas o involuntarias
visitó España del 23 al 30 de septiembre de 2013. La visita estuvo
integrada por dos miembros del Grupo de Trabajo: la Sra. Jasminka
Dzumhur y el Sr. Ariel Dulitzky. El objetivo de la visita fue examinar
las principales iniciativas y políticas emprendidas por el Estado
español sobre cuestiones relativas a las desapariciones forzadas o
involuntarias de personas, y analizar en particular los aspectos
concernientes a la justicia, la verdad, la reparación y la memoria para
las víctimas de desapariciones forzadas. Todo ello a la luz de la
Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas (la Declaración). La Declaración refleja,
codifica y consolida el derecho consuetudinario internacional que es
jurídicamente vinculante para todos los Estados, incluido el español.
Los expertos se reunieron con diversas autoridades incluyendo: En
Madrid, el Secretario de Estado de Justicia; el Secretario de Estado de
Seguridad; el Secretario de Estado de Asuntos de Cooperación
Internacional y para Iberoamérica; el Sub Secretario a la Presidencia;
el Sub Secretario de Defensa; el Director General de Política Exterior,
Asuntos Multilaterales, Globales y de Seguridad y la Directora de la
Oficina de Derechos Humanos del Ministerio de Asuntos Exteriores; Jueces
del Consejo Nacional del Poder Judicial y Fiscales de la Fiscalía
General del Estado. El Grupo de Trabajo se reunió también con el
Presidente del Senado y la Comisión de Interior del Congreso de los
Diputados así como con la Defensora del Pueblo. En Cataluña, los
expertos se reunieron con: la Delegada de Gobierno en Cataluña; el
Síndic de Greuges (Defensor del Pueblo) y los directivos del Memorial
Democràtic y del Institut Català Internacional per la Pau. En el País
Vasco: con el Consejero de Justicia y portavoz del Gobierno Vasco; la
Directora de Derechos Humanos del Gobierno Vasco; la Presidenta y la
Comisión de Derechos Humanos del Parlamento Vasco; el Presidente del
Tribunal Superior y el Fiscal Superior de Justicia del País Vasco; y el
Secretario General del Ararteko (Defensor del Pueblo). En Andalucía: la
Vicepresidente de la Junta de Andalucía;
el Director General de Memoria Democrática; el Parlamento y el Defensor Adjunto del Pueblo.
El Grupo de Trabajo quisiera agradecer al Gobierno de España por
haberle extendido una invitación para visitar el país, por su amplia y
positiva cooperación antes y durante la visita, así como por la
franqueza y apertura al diálogo. Asimismo, agradece la información
proporcionada durante la visita. También extiende su agradecimiento a
las autoridades de las tres Comunidades Autónomas que tuvo oportunidad
de visitar.
El Grupo de Trabajo se reunió con cientos de familiares y
organizaciones de familiares de personas desaparecidas, así como con
otras organizaciones de la sociedad civil, abogados, historiadores,
médicos, arqueólogos, antropólogos forenses y académicos. También
recibió información directa de algunos testigos de desapariciones
forzadas. El Grupo de Trabajo agradece a los familiares, las
organizaciones de la sociedad civil, en particular las de familiares de
personas desaparecidas y todos los sectores de la sociedad con los que
se reunió. Dada la edad avanzada de muchos de los familiares y testigos
que vieron por última vez con vida a personas desaparecidas durante la
Guerra Civil y la dictadura
resulta esencial que el Estado actúe con la debida urgencia y celeridad en materia de desapariciones forzadas.
Durante la visita, el Grupo de Trabajo visitó el Valle de los Caídos
en Madrid, el Fossar de la Pedrera en Barcelona y las Murallas de la
Macarena y la fosa común del Cementerio de Sevilla. Los expertos se
reunieron además con el Secretario General de la Conferencia Episcopal.
--------------------En
España se cometieron graves y masivas violaciones a los derechos
humanos durante la Guerra Civil (1936-1939) y la dictadura (1939-1975).
De acuerdo con la instrucción penal llevada a cabo por el Juzgado de
Instrucción Penal n° 5 de la Audiencia Nacional, el número de víctimas
de desapariciones forzadas del 17 de julio 1936 a diciembre 1951
ascendería a 114.226.
El auto también se refirió al secuestro sistemático de niños – se
mencionan en el auto 30.960 niños - de los detenidos republicanos que
habrían sido entregados a las familias que apoyaban el régimen de Franco
después de que sus identidades fueran supuestamente cambiadas en el
Registro Nacional. El Grupo de Trabajo ha recibido información en varias
reuniones sobre “robos” o “secuestros” de bebés y niños que habrían
ocurrido incluso hasta después del retorno a la democracia.
El Grupo de Trabajo también ha recibido información sobre casos
aislados de desapariciones que habrían ocurridos en los años 70 y 80 en
el contexto de la lucha anti-terrorista.
Marco Legislativo
España ha ratificado la gran mayoría de los tratados internacionales
de derechos humanos. En particular, el Grupo de Trabajo felicita España
por la ratificación de la Convención Internacional para la protección de
todas las personas contra las desapariciones forzadas así como la
aceptación de la competencia del Comité contra la Desaparición Forzada
para recibir y examinar las comunicaciones según los artículos 31 y 32
de la Convención.
El Grupo de Trabajo considera de fundamental
importancia que España ratifique la Convención sobre la
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa
humanidad.
La Constitución española de 1978 incorpora y tutela todos los
derechos fundamentales de una manera amplia y generalmente consistente
con el derecho internacional. El apartado segundo de su artículo 10
requiere una interpretación conforme de los derechos con los tratados
ratificados por España. Sin perjuicio de ello, en muchos casos de
desapariciones forzadas el Grupo de Trabajo ha notado una ausencia o
insuficiente análisis de la compatibilidad de la normativa y práctica
interna española con las obligaciones internacionales del Estado.
El
Grupo de Trabajo hace un llamado a la judicatura a realizar un uso
consistente de la Declaración y de otros instrumentos internacionales
relevantes. También insta al Estado a desarrollar una capacitación mayor
a jueces y fiscales sobre la Declaración y otros instrumentos
internacionales.
El Grupo de Trabajo ha analizado las disposiciones del Código Penal
español indicadas por diferentes autoridades que regularían la
desaparición forzada (artículos 163-168 y 530). El análisis individual
de estos artículos o la conjunción de todos o algunos de ellos,
demuestra que el Código español no contiene un delito autónomo de
desaparición forzada ya que los delitos mencionados carecen de todos los
elementos constitutivos de una desaparición forzada. No requieren la
participación de un agente estatal ni la posibilidad de la tolerancia,
aquiescencia, o cooperación estatal en el caso de comisión de una
desaparición forzada por un particular o grupo de particulares. Solo
cubren el supuesto de detención ilegal o secuestro cuando la Declaración
se refiere a otras posibilidades como el arresto, el traslado contra su
voluntad a las personas, o “que éstas resulten privadas de su libertad
de alguna otra forma”. Además, la fórmula utilizada por el Código Penal
“no dar razón del paradero de la víctima” no es lo suficientemente
amplia para abarcar el tercer elemento constitutivo de una desaparición
forzada de personas, a saber “la negativa a reconocer la privación de
libertad o el ocultamiento de la suerte o el paradero de la protección
de la víctima”. Por último, el Código Penal omite estipular que la
consecuencia de la desaparición es sustraer a la persona de la
protección de la ley. De modo que la tipificación española no es
suficiente en materia de desapariciones forzadas.
El Proyecto de Ley Reforma del Código Penal (aprobado en Consejo de
Ministros el pasado 20 de septiembre), no reforma dichos artículos ni
incluye la tipificación de la desaparición forzada. Sin embargo, este
proyecto de ley representa un avance importante pues eleva las
penalidades de los delitos mencionados equiparándolos al homicidio.
El
Grupo de Trabajo considera que la revisión del Código Penal es una
oportunidad para incluir el delito autónomo de desaparición forzada, de
acuerdo a la definición de la Declaración.
Las autoridades han informado que el artículo 607 bis del Código
Penal bajo la rúbrica “De los delitos de lesa humanidad” recoge la
tipificación de los crímenes contra la humanidad tal y como están
definidos en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Esta
inclusión en el Código Penal es bienvenida por el Grupo de Trabajo
aunque resulte insuficiente a los efectos de la obligación internacional
de tipificar como delito autónomo la desaparición forzada.
Verdad y memoria
Las familias de los desaparecidos en España quieren conocer la verdad
sobre la suerte o el paradero de sus seres queridos. Se han creado
varias asociaciones de víctimas y hay una vibrante sociedad civil en
España que trabaja con ese objetivo. El Grupo de Trabajo ha constatado
en varios casos una falta de vínculos y comunicación entre los grupos de
víctimas y las autoridades estatales. Los grupos de víctimas, en
particular las asociaciones de familiares, no han sido debidamente
consultadas ni tenidas en cuenta en el proceso de creación de mecanismos
de justicia de transición, lo que resultó en que los mecanismos
establecidos no hayan sido suficientes y eficaces.
El Grupo de
Trabajo insta al Estado español a establecer un proceso regular de
consulta con los familiares y las asociaciones de familiares así como a
proporcionarles un mayor apoyo institucional y financiero para que
puedan jugar un papel fundamental en las cuestiones relativas a las
desapariciones forzadas.
En España no existe una entidad estatal con la responsabilidad de
ocuparse de todas las cuestiones relativas a las desapariciones
forzadas, incluyendo el establecimiento y la gestión de una base de
datos central sobre las desapariciones. El Grupo de Trabajo observa que
existe una fragmentación y dispersión de la información disponible sobre
las desapariciones forzadas durante la Guerra Civil y la Dictadura.
Esta información no está centralizada y produce confusión, entre otros,
sobre el número de desapariciones forzadas. Una base de datos central es
crucial para promover la transparencia, la precisión y certeza sobre la
persona desaparecida. Se necesita disponer de datos estadísticos, en
particular con el objetivo de aclarar y distinguir entre víctimas de
ejecuciones y desapariciones forzadas. Los datos deben desglosarse por
sexo, edad, zona geográfica, y el tipo y la ubicación del lugar de
desaparición. Estos datos también deben incluir información sobre la
fecha y el lugar de enterramiento y eventual exhumación e identificación
y la información sobre los miembros de la familia. El Grupo de Trabajo
considera que
es imprescindible crear una entidad estatal con
pleno apoyo institucional encargada de ocuparse de todas las cuestiones
relativas a las desapariciones forzadas, incluyendo el establecimiento y
la gestión de una base de datos central sobre las desapariciones y
reagrupe la información generada por distintas asociaciones de memoria
histórica y grupos de investigación. El Grupo de Trabajo entiende que la
base de datos elaborada por el Juzgado de Instrucción Penal n° 5, que
contiene información sobre más de 114.000 victimas, debería ponerse a
disposición del publico de manera inmediata.
El Grupo de Trabajo ha recibido información sobre la capacidad
desarrollada en el campo de la ciencia forense y en los historiadores,
la cual se ha utilizado parcialmente y en forma no coordinada. Por lo
tanto, la responsabilidad de esta entidad
debería fomentar la
adopción de un plan nacional de búsqueda de personas desaparecidas, la
coordinación de las actividades de exhumación e identificación y
actualización de los mapas de fosas desarrollados de acuerdo a Ley de
Memoria Histórica. La creación de este mecanismo institucional
debería mejorar la aplicación de la Ley de Memoria Histórica y promover
una mejor comprensión de la naturaleza, las causas y el impacto de las
desapariciones forzadas, promover una cultura de responsabilidad y
rendición de cuentas, y el respeto del estado de derecho.
El Grupo de Trabajo reconoce la relevancia de la Ley 52/2007, del 26
de diciembre, denominada “Ley de Memoria Histórica” que procura sentar
las bases para el desarrollo de políticas en materia de reconocimiento y
ampliación de derechos a las víctimas, la promoción de reparaciones y
la recuperación de la memoria. Esta Ley reconoce la memoria como un
elemento central de reparación de las víctimas. También establece
disposiciones para el reconocimiento moral de las víctimas, la provisión
de subvenciones, la prohibición de los símbolos conmemorativos
franquistas, y la creación de un centro de documentación. Los artículos
11 a 14 de la Ley, referidos a la localización e identificación de
personas desaparecidas, procuran responder a la demanda de miles de
familiares que buscan conocer la suerte o el paradero de sus seres
queridos. Sin embargo, las medidas previstas por la Ley dependen de la
iniciativa de los familiares que las soliciten lo que ha creado varias
dificultades en el disfrute de los derechos contenidos en la Ley. Según
el artículo 11 de la Ley, las administraciones públicas solo tienen la
obligación de cooperar con los particulares y facilitar las actividades
de indagación, localización e identificación de las personas
desaparecidas, transfiriendo de hecho la responsabilidad de estas
actividades desde el Estado hacia los familiares. El Grupo de Trabajo
subraya que la búsqueda de los desaparecidos no puede ser una tarea o
iniciativa de los familiares sino una obligación del Estado.
El
Estado Español debería asumir el liderazgo y comprometerse de manera
más activa y urgente para atender la demanda de miles de familiares que
buscan conocer la suerte o el paradero de sus seres queridos
desaparecidos durante la guerra civil y la dictadura. Todas las
iniciativas relativas a la búsqueda de desaparecidos tienen que ser
parte de una política de Estado comprensiva, coherente, permanente,
cooperativa y colaborativa. Si bien la
Ley de Memoria Histórica establece la obligación de elaborar un
protocolo de actuación científica y multidisciplinar para las
exhumaciones y la creación de un mapa nacional de fosas comunes, omite
regular el procedimiento y responsabilidad institucional de este
trabajo. Ello ha dado como resultado que las familias deban llevar a
cabo muchos trámites judiciales y administrativos para obtener la
exhumación de los restos y la identificación de las personas
desaparecidas sin una claridad del marco legislativo ni administrativo
correspondiente. El “Protocolo de actuación en exhumaciones de víctimas
de la guerra civil y la dictadura” se ha adoptado en septiembre de 2011 –
es decir casi cuatro años después de la adopción de la Ley durante los
cuales se realizaron un número importante de exhumaciones. Este
Protocolo es importante para proveer de mínimos estándares a todos
aquellos equipos científicos que realizan exhumaciones y
debería
desarrollarse ulteriormente prestando atención a la necesidad de
reforzar un enfoque multidisciplinario, que incluya antropólogos,
forenses, genetistas y arqueólogos, lo que las víctimas no son capaces
de proporcionar y estableciendo claramente las autoridades responsables
en cada etapa. El Grupo de Trabajo reconoce que los aspectos
forenses son relevantes para la verdad y la justicia y recuerda en su
Observación General sobre el Derecho a la Verdad en relación con la
desaparición forzada en donde se observa que “los Estados deben adoptar
todas las medidas necesarias para solicitar los servicios de expertos
forenses y utilizar métodos científicos de identificación hasta donde
permitan los recursos disponibles”.
El proceso para determinar el paradero de las personas que
desaparecieron en España ha tenido un éxito limitado, con el
descubrimiento de varias fosas comunes. Algunos de los factores que
contribuyen a este limitado éxito son el tiempo transcurrido desde que
las desapariciones tuvieron su comienzo de ejecución, la ausencia o casi
nula participación estatal, la carencia de un procedimiento claro,
detallado y específico en relación con las exhumaciones e
identificaciones, la inexistencia de una base de datos genéticos de
familiares de personas desaparecidas. No hay ningún reglamento
específico a nivel nacional concerniente a los restos mortales, después
de su exhumación.
El Grupo de Trabajo observa que el apoyo que brindan las distintas
Comunidades Autónomas depende altamente del partido político gobernante
en cada lugar. En algunas comunidades autónomas, de hecho, las
autoridades locales han asumido la plena responsabilidad de la
exhumación. Mientras que en otras, las administraciones han permanecido
completamente ajenas a este proceso. Ello provoca un trato diferente de
las víctimas dependiendo del lugar de la fosa y no ofrece igualdad de
aplicación de los derechos establecidos en la Ley de Memoria Histórica.
Según la información recibida, desde el año 2006, el Gobierno de
España ha destinado más de 25 millones de euros a las diferentes
asociaciones de Memoria Histórica, para la ejecución de actividades para
la recuperación de la memoria histórica, tales como la localización y
exhumación de fosas, organización de actos de homenaje y labores de
investigación. La implementación de este aspecto de la Ley de Memoria
Histórica ha permitido que se produzca valiosa y cuantiosa información.
El Estado español debería compilar, analizar y sistematizar dicha información, para luego ponerla a disposición del público.
Sin embargo, en los dos últimos ejercicios presupuestarios, no se han
abierto líneas de financiación para la División de Derechos de Gracia y
otros Derechos del Ministerio de Justicia, que tiene ahora la
responsabilidad de desarrollar y dar cumplimiento a las disposiciones de
la Ley de Memoria Histórica a nivel nacional. Esta División ha
integrado a inicios de 2012 la Oficina de Víctimas de la Guerra Civil y
la Dictadura. Familiares y asociaciones le han expresado al Grupo de
Trabajo que, a su entender, el corte de presupuesto, asociado con el
cambio de nombre - en donde no se hace referencia alguna a las victimas –
no se debería exclusivamente a una reorganización de carácter puramente
técnico ni a la crisis económica que afecta el país.
El Grupo
de Trabajo llama al Estado a proporcionar los fondos adecuados para que
la Ley de Memoria Histórica pueda aplicarse eficazmente.
La Ley de Memoria Histórica también prevé que las Administraciones
públicas elaborarán y pondrán a disposición de todos los interesados,
dentro de su respectivo ámbito territorial, mapas en los que consten los
terrenos en que se localicen los restos de las personas. Este Mapa de
Fosas es gestionado por el Ministerio de Justicia; según la información
recibida, actualmente se recogen en tal Mapa hasta 2.382 Fosas en todo
el territorio nacional. Sin embargo, se le ha informado al Grupo de
Trabajo que no todas las Comunidades Autónomas han realizado estos mapas
y que adicionalmente no se actualiza de manera periódica. El Grupo de
Trabajo, por otra parte, recibió detallada información sobre la
actualización periódica en materia de exhumaciones y localizaciones de
fosas comunes en el País Vasco y Andalucía.
La información sobre los mapas de fosas debería ser periódica y automáticamente actualizada.
El acceso a la información y a los archivos constituye un problema
principal para las víctimas en el proceso de obtención de la verdad. En
algunos casos ha habido una destrucción deliberada de documentos. Los
archivos de seguridad todavía son de difícil o casi imposible acceso. En
general hay una cierta resistencia a desclasificar o permitir el acceso
a documentos. Falta una ley integral que regule el acceso a la
información y a los archivos, lo que crea una situación por la cual el
acceso a los archivos públicos puede estar reglamentado diferentemente
en función de las distintas áreas geográficas. Esto crea situaciones en
donde es posible que el acceso a la información pueda depender de la
buena voluntad y/o la interpretación normativa del particular que
atienda la demanda.
El Grupo de Trabajo toma nota de la existencia de una serie de
controversias relacionadas con los registros de defunciones así como la
veracidad de la información contenida en ellos. Algunos de los libros de
registros han sido destruidos, o no se permite el acceso a ellos debido
a la protección de datos personales o a otras razones. El Grupo de
Trabajo también recibió información sobre el difícil acceso a archivos
pertenecientes a la Iglesia Católica.
La legislación sobre la protección de la base de datos de carácter
personal es un obstáculo para las víctimas en el acceso a la
información. Según la información recibida, las autoridades
gubernamentales utilizarían la ley para rechazar el acceso a la
información relacionada con la desaparición si la información contiene
un dato de carácter personal. La información bajo el control de un
organismo público es un valor de bien público y el acceso público a esta
información promueve una mayor transparencia y rendición de cuentas. Si
la información pública contiene datos personales se tiene que examinar
caso por caso para garantizar un equilibrio entre el acceso a la
información y la protección de datos de carácter personal. El Grupo de
Trabajo en su Observación General sobre el Derecho a la Verdad señaló
que, en relación con la desaparición forzada, el derecho a conocer la
verdad se refiere "al derecho a conocer los progresos y resultados de
una investigación, la suerte y el paradero de las personas desaparecidas
y las circunstancias de la desaparición, así como la identidad del
autor o los autores de la desaparición".
Existen actualmente iniciativas para adoptar una legislación sobre el
acceso a la información, aunque el Grupo de Trabajo entiende que el
objetivo de estas iniciativas es proporcionar mayor transparencia sobre
las actividades gubernamentales - con el enfoque particular de la lucha
contra la corrupción – antes que regular el acceso del público a la
información. Una ley podría permitir superar los obstáculos reseñados.
España
debería promulgar una ley de acceso a la información y un marco
legislativo apropiado sobre archivos para garantizar el derecho a
conocer la verdad.La Ley de Memoria Histórica también
dispone que las Administraciones públicas, en el ejercicio de sus
competencias, tomarán las medidas oportunas para la retirada de escudos,
insignias, placas y otros objetos o menciones conmemorativas de
exaltación, personal o colectiva, de la sublevación militar, de la
Guerra Civil y de la represión de la Dictadura. Sin embargo, el Grupo de
Trabajo ha sido informado que esta disposición en varias ocasiones no
se ha respetado en la practica.
El Grupo de Trabajo recomienda
que el Estado vele por el respeto de esta disposición, que es esencial
para el respeto de las victimas y el repudio y rechazo social de las
violaciones ocurridas, incluidas las desapariciones forzadas.
En materia de memoria y verdad, varias Comunidades autónomas han
asumido un importante rol que muchas veces amplían el alcance de la Ley
de Memoria Histórica. En las comunidades autónomas visitadas por el
Grupo de Trabajo, Cataluña aprobó una Ley (10/2009) sobre la
localización e identificación de las personas desaparecidas, y la
dignificación de las fosas comunes. En Cataluña se ha favorecido la
dignificación de las fosas antes que la exhumación. Cataluña ha creado
el Memorial Democràtic como institución encargada de desarrollar las
políticas públicas dirigidas a la acción cívica de recuperación,
conmemoración y fomento de la memoria democrática. El Grupo de Trabajo
observa con preocupación la reducción del presupuesto destinado a las
actividades del Memorial Democràtic. El Gobierno del País Vasco ha
firmado un convenio de cooperación con la sociedad de ciencias Aranzadi,
que ha permitido la realización de un censo de desaparecidos, la
exhumación de numerosas fosas y la identificación de víctimas de
desapariciones forzadas. Ante cada identificación el Gobierno del País
Vasco envía una carta personalizada a las familias con un dossier con
toda la información compilada. En Andalucía se llevan a cabo numerosas
actividades por la Dirección General de Memoria Democrática tales como
concesiones de distinciones honoríficas, subvenciones a ayuntamientos y
entidades para realizar construcciones conmemorativas, investigaciones,
estudios, jornadas, exposiciones y publicaciones. Ha sido también
elaborada una base de datos de represaliados por el franquismo a través
del proyecto “Todos los Nombres”.
El derecho a la justicia
La Declaración exige que el Estado español garantice a las víctimas
de desapariciones forzadas un recurso efectivo que implique la
investigación de oficio seria e imparcial de las desapariciones forzadas
a fin de identificar a los presuntos responsables de las mismas e
imponerles las sanciones que puedan corresponder. Sin embargo, la
combinación de un marco legislativo deficiente, una judicatura que no ha
interpretado la ley a la luz del derecho internacional de los derechos
humanos, fiscales que no han impulsado las investigaciones y la
presencia de una Ley de Amnistía, han creado un patrón de impunidad para
los casos de desapariciones forzadas ocurridas durante la Guerra Civil y
la dictadura. No hay ninguna investigación judicial efectiva en contra
de una persona determinada en curso, ni hay persona alguna condenada
por las desapariciones durante la Guerra Civil y la dictadura.
En diciembre de 2006 un grupo de víctimas presentó una querella
colectiva ante la Audiencia Nacional reclamando la investigación
judicial de los miles de casos de desapariciones forzadas que se habrían
producido en España durante la Guerra Civil y la dictadura. La denuncia
fue asignada al Juzgado de Instrucción Penal n º 5 de la Audiencia
Nacional. El Juzgado reconoció que los hechos denunciados no habían sido
investigados penalmente, calificó a los delitos como crímenes de lesa
humanidad e hizo referencia a la existencia de un plan sistemático de
ataque para eliminar a los opositores políticos desde el 1936, durante
la Guerra Civil y los años posteriores. El juez se inhibió por
considerarse incompetente y remitió las actuaciones a los juzgados
territoriales pertinentes. Ante una acusación de prevaricato por haber
abierto y promovido dicha investigación, el titular del Juzgado de
Instrucción Penal n º 5 fue procesado y finalmente absuelto el 27 de
febrero de 2012 mediante sentencia del Tribunal Supremo. El Tribunal
consideró que el titular del Juzgado de Instrucción Penal n º 5 cometió
un error al realizar dichas investigaciones pero que actuó sin el dolo
requerido para configurar el delito de prevaricato. Un mes después, el
mismo Tribunal Supremo decidió una contienda de competencia en la que
determinó que los juzgados territoriales y no la Audiencia Nacional eran
los competentes para atender los casos de desapariciones forzadas de la
Guerra Civil.
El Tribunal Supremo en sus sentencias de absolución y competencia
estableció expresamente que no procede la investigación penal por casos
de desapariciones forzadas dado que los casos estarían prescriptos, los
presuntos responsables estarían muertos, el carácter continuado de las
desapariciones sería una ficción inaceptable jurídicamente y, de todas
maneras, sería aplicable a ellos la Ley de Amnistía de 1997. A criterio
del Grupo de Trabajo, esta combinación de factores es contraria a los
principios que emergen de las obligaciones internacionales de España,
incluida la Declaración.
El Grupo de Trabajo se encuentra especialmente preocupado por el
efecto del juicio al Juez de la Audiencia Nacional, la sentencia del
Tribunal Supremo así como la subsecuente decisión del Tribunal Supremo
en materia de competencia de los juzgados. La combinación de estos
hechos, ha significado en la práctica el cierre, archivo, paralización o
mínima investigación de cualquier proceso para esclarecer y juzgar los
miles de casos de desapariciones forzadas cometidos durante la Guerra
Civil española y la dictadura. Con posterioridad a las decisiones del
Tribunal Supremo, prácticamente ningún juez inició, continuó o
profundizó ni ningún fiscal impulsó investigación alguna sobre
desapariciones forzadas.
La desaparición forzada es un delito continuado y una vulneración
permanente de los derechos humanos mientras no se hayan esclarecido la
suerte y el paradero de las víctimas (articulo 17 de la Declaración).
Una desaparición forzada es un acto único y consolidado y no una
combinación de actos aislados e inconexos. Aun cuando varios aspectos de
la desaparición forzada puedan haberse completado años o décadas atrás,
si otras partes de la desaparición persisten, especialmente si no se
determina la suerte o el paradero de la víctima, deberá considerarse el
caso por parte de los tribunales penales y no deberá fragmentarse el
acto de la desaparición forzada.
Adicionalmente, no se ha tenido en cuenta que el carácter de delito
de lesa humanidad de las desapariciones cometidas durante la Guerra
Civil y la dictadura. Esta interpretación es contraria a las
obligaciones internacionales de España y se recomienda su modificación.
El
Grupo de Trabajo insta al Estado español a juzgar las desapariciones
forzadas a la luz de estas obligaciones internacionales y a establecer
legislativamente la imprescriptibilidad de las desapariciones forzadas o
la determinación de que la prescripción solo puede comenzar a
computarse a partir del cese de la desaparición forzada.
En octubre de 1977, España aprobó una Ley de Amnistía con un amplio
apoyo parlamentario. Según la información recibida por el Grupo de
Trabajo, las autoridades españolas y gran parte de la sociedad ven a
esta Ley de Amnistía como una pieza fundamental que permitió una
transición pacifica de la dictadura a un Estado de Derecho. Se le
explicó al Grupo de Trabajo que la ley de amnistía española no es una
“ley de punto final”. Al respecto, el artículo 18 de la Declaración es
categórico en indicar que los autores o presuntos autores de actos de
desaparición forzada no se beneficiarán de ninguna ley de amnistía
especial u otras medidas análogas que tengan por efecto exonerarlos de
cualquier procedimiento o sanción penal. Una ley de amnistía no debe
permitir el término de la obligación del Estado de investigar, enjuiciar
y sancionar a los responsables de las desapariciones.
El Grupo de Trabajo insta al Estado a adoptar todas
las medidas necesarias legislativas y judiciales, para asegurar que las
desapariciones forzadas no sean crímenes sujetos a amnistía, en
particular privando de todo efecto la Ley de Amnistía de 1977, como ya
ha sido recomendado por distintos organismos internacionales.
De acuerdo a la información recibida, cuando se procura proceder a
realizar una excavación y exhumación de una presunta fosa común o de
algún lugar donde presuntamente podrían estar enterradas personas
desaparecidas, los jueces, fiscales o policías no se apersonan bajo el
argumento que ello no sería parte de una investigación penal. Esta
decisión constituye una omisión grave de parte de las autoridades
judiciales y de procuración de justicia de investigar de oficio la
potencial comisión de cualquier delito y especialmente una desaparición
forzada. Hasta tanto y en cuanto, no se realice la apropiada
identificación científica de los restos, fechas y causas de las muertes y
no haya una determinación judicial de la configuración de un delito, de
los posibles responsables y si operan causas de extinción de la acción o
la pena, los jueces no pueden a priori prejuzgar sobre las mismas a
riesgo de violar principios fundamentales del derecho. En otros casos,
los juzgados se remiten a la Ley de Memoria Histórica debido a que la
jurisdicción penal no sería el cauce adecuado para la determinación de
la verdad sobre la persona desaparecida.
El Grupo de Trabajo
llama a que los responsables de la administración y procuración de
justicia se apersonen en el momento de las realizaciones de las
exhumaciones y luego analicen y actúen sobre los resultados que las
mismas arrojan.
La Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial en su
Articulo 23 recogía una amplia concepción de la jurisdicción universal.
Gracias a ello, la justicia española realizó importantísimas
contribuciones al desarrollo de la jurisdicción universal mediante la
investigación judicial y juzgamiento de casos de crímenes
internacionales incluidas las desapariciones forzadas. Esta intervención
de la judicatura española fue asimismo esencial para fortalecer
procesos judiciales domésticos en los países sobre los cuales se había
ejercido la jurisdicción universal, permitiendo que se reabrieran o
iniciaran causas por desapariciones forzadas. Ello demuestra la
capacidad de la judicatura española de investigar seria y sancionar
cabalmente las graves violaciones a los derechos humanos, incluidas las
desapariciones forzadas.
Sin embargo, la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, ha
restringido de manera considerable la competencia de los tribunales
españoles y la aplicación del principio de jurisdicción universal. En
aplicación de esta Ley por lo menos dos querellas que incluían
alegaciones de desapariciones forzadas han sido archivadas.
El
Grupo de Trabajo llama a los tribunales españoles a asegurar que esta
reforma no obstaculice el ejercicio de su jurisdicción universal sobre
actos de desaparición forzada.
Frente a la referida situación de impunidad de los responsables de
desapariciones forzadas durante la Guerra Civil y la dictadura, víctimas
españolas han solicitado a los tribunales de Argentina ejercer la
jurisdicción universal.
El Grupo de Trabajo insta al Estado español a prestar todo el
auxilio judicial en lo que respecta a cualquier procedimiento penal
relativo a delitos de desaparición forzada que se lleve a cabo en
cualquier país por casos de desapariciones forzadas en España.
Concienciación pública, educación en derechos humanos y otras medidas preventivas
Un elemento esencial para evitar que las desapariciones forzadas
vuelvan a cometerse en el futuro es que se garantice una profunda
conciencia pública de lo que sucedió, que se eduque adecuadamente a las
futuras generaciones sobre el pasado y que la sociedad y en particular
los funcionarios públicos reciban suficiente capacitación en materia de
derechos humanos. En este sentido, el Grupo de Trabajo recibió con
beneplácito la información de que las capacitaciones destinadas a las
Fuerzas Armadas incluyen las asignaturas de derechos humanos y derecho
internacional humanitario.
El Grupo de Trabajo destaca la
importancia de que en la formación del personal militar y de policía,
así como del personal médico, los funcionarios y otras personas que
puedan intervenir en la custodia o tratamiento de las personas privadas
de libertad, se incluya la enseñanza y la información necesarias sobre
las disposiciones pertinentes de la Declaración.
Como importante medida preventiva, la Declaración, en sus artículos
10 a 12, requiere que las privaciones de la libertad de las personas se
realicen con el más estricto apego a la normativa nacional e
internacional relativa a los derechos humanos. Al respecto, los
Artículos 509 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
establecen un régimen de incomunicación. De acuerdo a la legislación
española el juez de instrucción pueda ordenar que una persona detenida
permanezca incomunicada hasta cinco días en cualquier caso y hasta 13
días si el detenido es sospechoso de integrar o estar relacionado con
bandas armadas o de delitos de terrorismo. Durante ese plazo el detenido
no tiene derecho a contar con un abogado de su elección ni consultar
con un abogado en privado, ni a comunicarse con un familiar u otra
persona de su elección el hecho y lugar de su detención ni a ser
examinado por un médico de su elección.
El Grupo de Trabajo
recomienda que se deroguen los artículos de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal que establecen el régimen de incomunicación.
Instituciones nacionales de derechos humanos
La Constitución prevé la creación de un Defensor del Pueblo, mientras
que los estatutos de las comunidades autónomas disponen el
establecimiento de defensores del pueblo. El artículo 54 de la
Constitución define el Defensor del Pueblo como alto comisionado del
Parlamento, designado por el Parlamento, con la responsabilidad de
defender los derechos contenidos en la Constitución. En cumplimiento de
este mandato, el Defensor del Pueblo está facultado para supervisar la
actividad de la Administración, dando cuenta al Parlamento. Además, el
Defensor del Pueblo, como defensor de los derechos individuales, puede
solicitar el amparo de la persona y tiene poder especial para solicitar
la revisión judicial de inconstitucionalidad. El Defensor del Pueblo de
España tiene mandato para hacer frente a todas las violaciones de
derechos humanos cometidas por la administración del Estado o de la
administración de un gobierno autonómico, mientras que el mandato de un
Defensor provincial es tratar exclusivamente la violación a los derechos
humanos de un gobierno autonómico. En la práctica, no existe claridad
de cómo se resuelve un potencial conflicto de responsabilidad en el caso
de violación de derechos humanos cometida a nivel autonómico donde
ambos Defensores podrían intervenir.
Las instituciones de Defensoría han registrado casos relacionados
sobre desapariciones forzadas, en particular los casos de niños robados.
El Defensor del Pueblo del País Vasco ha producido importantes estudios
en esta materia. Algunas también han procurado resolver los problemas
de comunicación entre la administración y las víctimas y sus
representantes.
Existe poca coordinación entre el Defensor del Pueblo de España y los
defensores de las comunidades autónomas. Los defensores del pueblo
estatal y de las comunidades se eligen mediante votaciones por mayoría
cualificada por los respectivos Parlamentos, sobre la base de la
nominación de los partidos políticos. No existe un procedimiento
transparente o de participación de la sociedad civil en el proceso de
selección ni garantías de la independencia del Defensor del Pueblo
elegido. El Grupo de Trabajo recuerda la necesidad de que la elección
del Defensor del Pueblo a nivel estatal y autonómico debe ser realizada
de conformidad con los Principios de París.
Plan Nacional de Acción
En España se ha adoptado el Plan Nacional de Acción de Derechos
Humanos para el período 2008-2012, mientras que el nuevo Plan Nacional
de Acción se encuentra todavía en el proceso de redacción. Según la
información recibida, el proyecto de Plan Nacional de Acción no incluye
medidas relacionadas con los derechos de las víctimas de desapariciones
forzadas.
El Grupo de Trabajo recomienda que el proceso de
incorporación del Plan Nacional de Acción incluya plena participación de
los diferentes Defensores del Pueblo y de la sociedad civil. Asimismo,
el Plan Nacional de Acción debe establecer medidas concretas con claros
objetivos en tema de desapariciones forzadas.
Observaciones finales
El Grupo de Trabajo aprecia la información sustantiva que diversas
autoridades, organizaciones de la sociedad civil, familiares y víctimas
le brindaron con el fin de comprender mejor el fenómeno de las
desapariciones forzadas en España.
Desde el retorno a la democracia se han dado tímidos pasos para
asegurar la verdad, la justicia, la reparación y la memoria frente a las
desapariciones forzadas cometidas durante la Guerra Civil y la
dictadura. La adopción de la Ley de Memoria Histórica, los cientos de
exhumaciones, el mapa identificando la ubicación de fosas comunes, las
subvenciones a víctimas, el proceso penal iniciado por el Juzgado de
Instrucción Número 5 de la Audiencia Nacional, los memoriales
construidos, las leyes y protocolos adoptados e instituciones creadas
por Comunidades Autonómicas como Cataluña, el País Vasco, Andalucía,
representan avances concretos y valorables.
Estos avances se han logrado gracias a iniciativas, muchas de las
cuales han sido impulsadas o llevadas a cabo principal o exclusivamente
por familiares de las víctimas o por la sociedad civil y algunos
sectores estatales, principalmente en algunas comunidades autónomas. El
Estado debería asumir su responsabilidad y un rol de liderazgo para
asegurar que estas iniciativas son parte de una política de Estado
comprensiva, coherente y permanente, cooperativa y colaborativa. Todas
las actividades en materia de desapariciones forzadas deben tener en
cuenta la perspectiva de género.
En todos los sitios visitados durante esta semana el Grupo de Trabajo
se ha reunido con centenares de familiares. Prácticamente todos han
manifestado una profunda frustración frente a los obstáculos
administrativos y las dificultades a acceder a la información necesaria
para esclarecer la suerte y el paradero de sus seres queridos. Dado el
trascurso del tiempo desde que la mayor parte de las desapariciones
forzadas comenzaron a ejecutarse y la edad muy avanzada de muchos
testigos y familiares es urgente que el Estado ponga como una inmediata
prioridad la búsqueda de la verdad y en particular sobre la suerte y el
paradero de las personas desaparecidas. El Grupo de Trabajo reitera que
“Existe una obligación absoluta de tomar todas las medidas necesarias
para encontrar a la persona, pero no existe una obligación absoluta de
obtener resultados. De hecho, en determinados casos, el esclarecimiento
es difícil o imposible […] Con todo, el Estado tiene la obligación de
investigar hasta que pueda determinar, por presunción, la suerte o el
paradero de la persona.”
Otros importantes desafíos persisten en España. El Grupo de Trabajo
desea llamar la atención especialmente sobre el limitado alcance de la
Ley de Memoria Histórica y la carencia de presupuesto para su
implementación, la vigencia de la Ley de Amnistía, la impunidad para
todos los casos de desapariciones forzadas, la ausencia de un delito
autónomo de desaparición forzada, la falta de una ley de acceso a la
información y la dificultad para acceder a los archivos, la carencia de
un plan nacional de búsqueda de personas desaparecidas, entre otros.
El Grupo de Trabajo subraya que los derechos procesales a una
investigación, a la verdad y a la justicia son igualmente fundamentales
para la percepción de reparación de las víctimas. Incluso, en algunos
casos, el proceso de verdad y justicia puede constituir en sí mismo una
forma de reparación.
El Grupo de Trabajo reitera su solidaridad con las víctimas de
desaparición forzada y sus familias. Su constante sufrimiento es la
prueba palpable de que la desaparición forzada es un delito continuado y
una permanente violación de los derechos humanos hasta que la suerte o
el paradero de la víctima se hayan esclarecido.
El Grupo de Trabajo insiste que estas son observaciones preliminares.
El análisis de la información recibida durante y con posterioridad a la
visita, así como la valoración relativa a los lugares visitados, serán
considerados en la elaboración del informe que se presentará al Consejo
de Derechos Humanos. El Grupo de Trabajo manifiesta su disposición para
continuar el diálogo constructivo con el Estado español y expresa su
ofrecimiento para brindar su asistencia en la plena aplicación de la
Declaración.
Fuente:
http://www.ohchr.org
La serie de altercados que se han producido con motivo del entierro del antiguo SS Erich Priebke, muerto a los 100 años, tal vez sea un ejemplo de lo convulso de la situación politico-social actual.
